很多人可能都聽過「假冒商標」，其行為態樣有「利用商標權人的商標，出售自己的商品」以及「展示商標權人的商品，出售自己或他人的商品」。「假冒商標」的行為，通常會有商標侵權的問題，那麼「反向假冒商標」是什麼？是否也有商標侵權的問題呢？若無商標侵權的問題，有其他方法可以保護商標權人的權利嗎？
在市場上販售商品或提供服務，除了商品或服務本身之外，通常還會加上商品製造者/設計者或服務提供者的商標，以彰顯商品或服務的來源，俾和他人的商品或服務相區別。因此，以【商品 + 商標】為例，針對【目標商品 + 目標商標】，會有以下四種態樣。
| 行為態樣 | 目標商標 | 目標商品 |
| 完全合法 | 相同 | 相同 |
| 仿冒商標 | 相同 | 不同 |
| 反向假冒 | 不同 | 相同 |
| 他人競爭商品 | 不同 | 不同 |
因此，「反向假冒商標」的行為態樣就是真的目標商品，配上假的商標。詳細一點來說，「反向假冒商標」的行為包括「購入商標權人的商品」，然後「替換成其他商標」或「去除原商標」，再進行銷售。
例如，先以合法管道購入商標權人的商品，然後未透過正式代理商，以較低成本進口商標權人的商品 (即平行輸入商品，俗稱「水貨」)，甚至是以走私的方式進口商標權人的商品。接著以換標或去標方式，並以高於成本價但低於經銷價出售商品，與透過正式代理商進口的「行貨」競爭市場。
再例如，先以合法管道購入原商標權人的較高價商品，然後換成自己的商標，於市場上以較低價再銷售，以培養自己的商譽，並可以排擠原商標權人的商品。待自己的商譽培養起來並有一定的市佔之後，再換成以自己的商標配上自己的商品進行銷售。
又例如，原商標權人的代工廠商，自行製造相同產品，但改以自己的品牌或以白牌的方式在市場上低價銷售，與帶有原商標之正品競爭市場。
所以，「反向假冒商標」的問題不僅與商標有關，還與市場上的公平競爭有關。
分析上述「反向假冒商標」的行為態樣，通常會有下述構成要件：
- 原商標：為已註冊的合法商標。
- 商品：為合法取得的商品。
- 再銷售：改標或去標的商品。
- 目的：利用原商標權人的良好商品與商譽，讓消費者受騙與誤認。
前述第 1-2 個構成要件，常與「商標權利耗盡」的判定有關，若認為適用於「商標權利耗盡」，則無商標侵權的問題，若認為不適用於「商標權利耗盡」，才有商標侵權的問題。而後面第 3-4 個構成要件，則與「不公平競爭」或「不正當競爭」有關，因此有些國家會在與「公平競爭」相關法裡面進行規定。因此，目前國際上各國處理「反向假冒商標」問題有幾種方式，有些國家 (如日本) 只在商標法中直接立法規定「反向假冒商標」為商標侵權的態樣之一，有些國家 (如台灣) 只能在不公平競爭法中處理，還有的國家 (如中國) 則在商標法和反不正當競爭法中都有相關規定。下面針對「商標權利耗盡」以及「不正當競爭」來分別論述之。
針對商標權利是否耗盡的問題，以台灣和中國為例。
在台灣的現行「商標法」第 36 條第 2 項中對「商標權利耗盡」規定：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」因此，「反向假冒商標」是否符合但書的條件而可以主張商標侵權呢？
在與「商標權利耗盡」有關之台灣最高法院 84 年台非字第 408 號判決中，認為必須以「商品原狀」流通才適用「商標權利耗盡」原則；改變「商品原狀」流通，則不適用「商標權利耗盡」原則。若嚴重影響商標權人的商品及企業信譽，則屬於不正當競爭行為。
而與「商標權利耗盡」有關之台灣高雄地方法院 93 年度智字第 21 號民事判決意旨認為「商標權利耗盡」規定中之例外情形，是否成立，解釋上應以保護消費者為最重要之出發點。因此，在具體個案上判斷，是否屬於權利耗盡理論之例外情形，並參諸商標法第 1 條、第 29 條第 1 項及第 61 條第 1 項 (對應至現行商標法第 1 條、第 35 條第 1 項及第 69 條第 1 項) 所明定之立法意旨，宜解釋為保護所附加的註冊商標於指定商品或服務，得以順利流通於市場，直至最終消費者之手，不受任何妨礙或破壞。
與「反向假冒商標」有關之台灣高等法院 97 年度上訴字第 10 號刑事判決，再次遵循台灣最高法院 84 年台非字第 408 號判決「商標權利耗盡」判斷原則。此案被告自國外買入打印「SOLUX」商標之燈泡，改為被告之「GEMLUX」商標，再以上海另一公司之名義在大陸地區出售該虛偽標示之燈泡營利。判決認為被告沒有改變燈泡商品的內容，不屬於「為防止商品變質、受損」等情形，只有塗銷「SOLUX」商標的行為，因此不屬於商標侵權行為。
在中國，其「商標法」第 57 條節錄如下：「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；……」。因此，在中國若有「反向假冒商標」的行為，即屬於商標侵權的行為。
針對「不正當競爭」的問題，以台灣和中國為例。
在台灣的「公平交易法」第 21 條和第 25 條都有相關規定。其中，在公平交易法第 21 條第 1 項中規定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」因此，在台灣若有「反向假冒商標」的行為，商標權人可以主張違反公平交易法來保護自己的權利。
在中國的「反不正當競爭法」中，其第 8 條第 1 項規定：「經營者不得對其商品的性能、功能、品質、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。」因此，在中國若有「反向假冒商標」的行為，是屬於反不正當競爭法所禁止的行為。
另外，在中國若有「反向假冒商標」的行為，商標權人除了可以主張「反向假冒商標」行為人違反商標法和反不正當競爭法之外，還可以求助於工商行政管理部門，進行行政查處，此為中國特有的救濟方式。
綜上所述，在台灣若發生「反向假冒商標」的行為，由於商標法未明文此為商標侵權的態樣之一，因此目前只能以違反「公平交易法」來保護原商標權人的權益，而無法主張商標侵權。但是，已有不少看法認為商標與商品之間的聯繫關係，若在第一手購入後就將其中斷，在到達最終消費者之前，就認為已經可以適用權利耗盡原則，顯然輕估原商標權人為建立商品之品質，所努力付出之技術成本，也剝奪原商標權人之交易機會，更易使原商標權人辛苦建立之商業信譽付諸流水。
其他各國實務，除了於商標法中明文規定構成侵權之要件外，多以不正當競爭的相關法規處理。
主要參考資料：
- 台灣最高法院 84 年台非字第 408 號判決
- 台灣高雄地方法院 93 年度智字第 21 號民事判決
- 台灣高等法院 97 年度上訴字第 10 號刑事判決
- 智慧財產權月刊 146 期第 49 頁：論商標反假冒—以台灣高等法院 97 年度上訴字第 10 號刑事判決為例 ( 2011 年 2 月)
- 2014 年商標使用座談會的會議資料
- 商標反向假冒
